La loi du 31 juillet 2014 relative à « l’économie sociale et solidaire », dite « loi Hamon », a fait œuvre de création originale en cherchant à associer les salariés à la transmission de leur TPE/PME.

Ce texte a fait l’objet d’une attention particulière du gouvernement qui, moins de six mois après son entrée en vigueur, a commandé un rapport parlementaire sur les recommandations pouvant être formulées à raison de ce nouveau dispositif.

Ce dernier a été élaboré après consultation de différents acteurs économiques (entreprises, syndicats patronaux…) et a permis d’identifier les principales difficultés du dispositif originel.

Au cours des débats parlementaires, il est apparu que l’information des salariés opposait deux écoles : l’une dans laquelle l’entreprise est perçue comme le bien exclusif des associés ; l’autre, comme un objet social appréhendé comme « une action collective, un capital humain» qui concerne toutes les « parties prenantes » (associés, salariés, clients, fournisseurs, acteurs publics) d’une entreprise considérée du point de vue de sa Responsabilité Sociétale (RSE).

La loi ultérieure pour « la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques » du 6 août 2015, dite « loi Macron » a confirmé cette seconde vision tout en prenant néanmoins, cette fois, pied dans la réalité puisque les parlementaires ont fait le choix de maintenir le dispositif d’information issu de la loi Hamon, tout en l’encadrant de manière plus réaliste.

Les praticiens et les professionnels de la transmission d’entreprises en attendaient les décrets : les voici à la faveur de la Saint Sylvestre 2016 par deux décrets d’application respectivement datés du 28 décembre 2015 et du 4 janvier 2016.

De manière quelque peu inattendue, ce n’est pas une, mais deux obligations d’information distinctes que l’on voit apparaitre, en faveur des salariés : l’une, générale et périodique (II) ; l’autre, circonstanciée et ponctuelle (I).

1 Rapport d’évaluation du droit d’information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise, élaboré par Madame la députée, Fanny DOMBRE COSTE

2 Marc Daunis, séance du Sénat du 5 mai 2015, débats parlementaires

L’information ponctuelle en cas de vente de l’entreprise

Les nouveautés

La loi Macron a cherché à corriger les principales imperfections d’un dispositif qui a été, dès l’origine, très controversé dans son principe : l’information des salariés préalablement à la transmission de leur entreprise.

Ce dernier reste limité au TPE-PME c’est-à-dire aux entreprises qui occupent moins de 250 personnes et qui, alternativement, réalisent un chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 millions d’euros ou dont le total de bilan n’excède pas 43 millions d’euros.

  • Qui est concerné ?

Désormais, le dispositif est cantonné à la seule « vente » du fonds de commerce ou d’une participation représentant plus de 50% des parts sociales d’une SARL ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par action.

Le champ d’application a ainsi été réduit puisqu’il ne concerne plus la « cession » des entreprises au sens large du terme, excluant alors toute autre opération telle que celle d’apport, d’échange, de transmission à titre gratuit (ex : donation).

Par ailleurs, un nouveau cas de dispense d’information a été créé lorsque, dans les 12 mois précédant la vente, les salariés auront été destinataires de l’information triennale (détaillée infra).

Ce nouveau cas s’ajoute ainsi aux autres exonérations prévues pour les cessions réalisées à l’occasion d’une procédure collective ou d’une transmission de l’entreprise au sein du cercle familial ou encore dans les hypothèses de succession ou de liquidation du régime matrimonial.

  • Comment respecter cette exigence ?

Afin de satisfaire à son obligation, le cédant devra élaborer un processus qui permettra d’informer l’ensemble des salariés de l’entreprise – exception faite des intérimaires et des stagiaires – quant à son intention de vendre afin qu’ils puissent présenter une offre de rachat.

Si l’information peut être donnée sous diverses formes, la refonte du texte a donné un intérêt certain à la notification par lettre recommandée avec accusé de réception puisque, désormais, ce n’est plus la date de remise du pli qui fait foi mais celle de première présentation.

Le décret du 28 décembre 2015 a assoupli les modalités de la présentation des offres réalisées par les salariés dans la mesure où celles-ci pourront être recueillies par l’exploitant qui devra, ensuite, les faire remonter aux propriétaires de l’entreprise.

  • Que se passe-t-il en cas de non-respect ?

Une amende civile, pouvant aller jusqu’à 2% du montant de la vente, a remplacé la sanction initialement prévue, à savoir la nullité de la cession.

Critiquée par les entrepreneurs et partiellement censurée par le Conseil constitutionnel pour son atteinte à la liberté d’entreprendre, elle était vouée à disparaître en raison de l’insécurité juridique qu’elle faisait planer sur les cessions d’entreprise.

Malgré les clarifications et aménagements apportés par la loi Macron, reste que ce dispositif continue de soulever un certain nombre de difficultés pratiques.

L’analyse

Comme dans le mythe du Golem, le dispositif de l’information triennale a, de loin, dépassé l’intention originelle de son créateur : l’information des salariés n’est pas limitée au cas où l’entreprise va cesser son activité parce que le propriétaire ne trouve pas d’acquéreur.

Si des amendements ont pourtant été déposés pour le restreindre au seul cas de la cessation d’activité, ils n’ont pas été adoptés car cela revenait- en pratique – à le priver de tout intérêt.

  • Quelles sont les incertitudes qui subsistent ?

La nouvelle sanction, l’amende civile, suscite un certain nombre d’interrogations ; une chose est sûre, elle ne bénéficiera pas aux salariés mais à l’Etat.

Puisque qu’aucune règle spécifique n’a été prévue pour déterminer la juridiction compétente, le contentieux devrait revenir aux tribunaux de commerce, sauf dans le cas de la vente d’un fonds de commerce par un non-commerçant.

L’on peut s’interroger sur la posture que prendront les procureurs, chargés de l’opportunité des poursuites, et sur l’approche qu’en auront les juges professionnels : est-ce que la sanction sera appliquée lorsqu’un seul salarié n’aura pas été destinataire de l’information? Comment évaluera-t-on ces 2% en cas de mise en œuvre d’une garantie d’actif ou de passif, d’un prix provisoire, variable en fonction de différents critères, d’un prix composite, etc…?

Enfin, il faut souligner que le texte reste silencieux sur la possibilité pour les salariés d’agir devant les prud’hommes pour demander la réparation de la perte d’une chance d’avoir pu présenter une offre de reprise.

  • Quelle est l’efficacité du dispositif ?

Le Ministre de l’économie, Emmanuel Macron, décrivait ce système d’information des salariés comme « une possibilité d’aller vers un vrai modèle de codétermination ».

Cela étant, il faut mettre en balance son efficacité pour l’emploi avec les contraintes qu’il fait peser sur les entrepreneurs.

Tout d’abord, ce mécanisme fragilise le processus de vente puisqu’il porte atteinte la confidentialité de l’opération envisagée au risque, en cas d’échec des négociations, de susciter la suspicion des fournisseurs et des clients sur les raisons qui y ont conduit.

3 Conseil constitutionnel, 17 juillet 2015, DC n°2015-476

S’il a été prévu une obligation de discrétion à la charge des salariés informés, étendue à la personne qui les assistera éventuellement, on en connait bien les limites : une fois que l’information est sue, le préjudice causé n’est pas plus réparable que chiffrable.

Ensuite, il alourdit et ralentit le processus de vente car il impose un préalable supplémentaire à l’information obligatoire des institutions représentatives du personnel sur le projet envisagé.

Enfin, face à ces contraintes reposant sur les propriétaires d’entreprise, il n’est pas illégitime de se demander si le dispositif permet aux salariés de bénéficier d’une réelle possibilité de formuler une offre de rachat et, le cas échéant, si elle sera sérieusement étudiée.

Si, théoriquement, les salariés peuvent être informés entre 24 mois avant la vente, et au plus tard au moment de la consultation du comité d’entreprise (ou 2 mois avant la vente, en l’absence de CE), il est probable que leur information soit réalisée, de fait, tardivement par rapport à un processus de transmission qui s’étend couramment sur une période de 5 à 9 mois.

C’est d’ores et déjà ce qui se fait en matière de consultation des institutions représentatives du personnel sur l’impact juridico-économique du projet de cession.

En pratique, il est probable que les salariés ne disposent pas du temps suffisant pour étudier sérieusement la question d’une reprise, ne serait-ce que pour rechercher des financements.

A cela s’ajoute le fait que le cédant n’est tenu de fournir des informations précises ni sur la chose à vendre (contenance du fonds, comptes de la société…) et ni sur son prix ; pas plus que de répondre aux offres que les salariés auraient tout de même réussi à formaliser.

Au-delà d’une intention qui pourrait paraître louable, la pertinence de sa mise en œuvre se heurte au principe de réalité.

L’information générale et périodique sur la reprise de société

Les nouveautés

La loi Macron a complété l’obligation d’information périodique triennale qui ne portait jusque-là que sur « les possibilités de reprise d’une société par les salariés ».

Désormais, elle s’étend aux « orientations générales de l’entreprise relatives à la détention de son capital notamment sur le contexte et les conditions d’une cession de celle-ci et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d’un changement capitalistique substantiel ».

  • Qui est concerné par cette obligation ?

L’information triennale concerne les sociétés commerciales de moins de 250 salariés.

Le décret du 4 janvier 2016 précise que ce seuil est déterminé selon les règles du code du travail.

Si l’obligation pèse sur le représentant légal de la Société, il est prévu qu’il puisse la déléguer.

  • Quel est le contenu de l’information ?

Le décret a eu pour ambition de clarifier les implications pratiques des deux rubriques d’information périodique.

Il dresse une liste de six thèmes sur lesquels l’information doit porter, en précisant que, pour les quatre d’entre eux qui concernent les possibilités de reprise d’une société par les salariés, il sera possible de simplement renvoyer à un ou plusieurs sites internet.

Ces thématiques couvrent essentiellement les principales étapes d’un projet de reprise, ses aspects juridiques, la fourniture d’une liste d’organismes pouvant assister ou former les salariés, accompagnée de la présentation des dispositifs d’aide financière et d’accompagnement.

Pour les deux autres thèmes, relatifs aux orientations de l’entreprise en matière de détention de son capital, l’information porte sur les principaux critères de valorisation de la société, sur la structure et l’évolution prévisible du capital ainsi que sur le contexte et les conditions d’une opération capitalistique ouverte aux salariés.

Le décret prend soin de préciser que, même si ces dernières peuvent être présentées par oral ou par écrit, elles doivent tout de même l’être au cours d’une réunion au cours de laquelle les salariés auront été convoqués « par tout moyen leur permettant d’en avoir connaissance ».

L’analyse

L’information périodique n’a pas rencontré la même polémique que celle portant sur le projet de vente de l’entreprise, c’est pourquoi les rares dispositions législatives qui lui ont été consacrées s’avèrent quelque peu lacunaires.

  • Quelles sont les difficultés de mise en œuvre ?

En dépit d’une volonté d’articuler ces deux obligations par l’instauration d’un nouveau cas de dispense, prévu lorsque l’information triennale aura été donnée dans les 12 mois précédant la vente, reste que sa mise en œuvre se révélera problématique.

Si tout a été fait pour que l’information ponctuelle soit notifiée individuellement par lettre recommandée afin de toucher les salariés absents (congés payés, maladie…), l’information périodique doit être délivrée – sur convocation – au cours d’une réunion.

Le texte ne précise pas si, comme en matière d’information sur le projet de vente, les intérimaires et stagiaires ne doivent pas être informés.

  • Quelle est l’efficacité du dispositif ?

Il est à noter que, contrairement à l’information donnée en cas de vente l’entreprise, les textes prévoient une information périodique attachée aux sociétés ; et non aux fonds de commerce.

C’est pour le moins surprenant car elle avait était envisagée comme un préalable nécessaire pour que les salariés, avertis de l’existence de la vente imminente de leur entreprise, disposent de tous les éléments leurs permettant – efficacement – de formuler une offre de reprise.

Une réforme viendra peut-être changer la donne, voire remettre au goût du jour l’idée avortée de la mise en place d’un véritable système de formation des salariés à la reprise d’entreprise.

Egalement, parmi les informations qui doivent être transmises, les seules dont la périodicité présente un intérêt correspondent à celles portant sur les orientations générales de l’entreprise relatives à la détention de son capital.

Sur ce point, l’information relative à « l’évolution prévisible » du capital social jusqu’à trois années à l’avance semble nécessiter, sans rire, de réelles capacités d’extra lucidité.

Il est à regretter que le décret n’envisage pas des modalités de mise en œuvre distinctes de l’information selon la taille de l’entreprise alors même que la loi le prévoyait expressément.

Enfin, les textes n’ont pas prévu de sanction en cas de non-respect de cette obligation ce qui, cependant, n’exclut pas la possibilité pour les salariés de demander la réparation de leur préjudice devant un conseil de prud’homme.

 

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